Op 14 februari 2020 heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan in een echtscheidingszaak over de vraag op welk moment de af te storten commerciële waarde van een pensioen in eigen beheer moet worden bepaald.  Daarnaast heeft Minister Koolmees op 13 februari 2020 een brief naar de Tweede kamer gestuurd met een nota van wijzigingen op het wetsvoorstel Wet pensioenverdeling bij echtscheiding 2021.

Casus HR uitspraak afstorting eigen beheer bij echtscheiding

Een DGA (man) heeft pensioen in eigen beheer opgebouwd in zijn BV en gaat scheiden. De partijen hebben onderling afgesproken om het pensioen in eigen beheer te verdelen conform de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding. Door een pensioendeskundige is het aan de partner (vrouw) toekomende deel van de pensioenen berekend. Zij heeft recht op een ouderdomspensioen van € 12.287,- en een bijzonder partnerpensioen van    € 17.202,-. Deze bedragen zijn vastgesteld per peildatum van de echtscheiding.

Partijen hebben afgesproken, dat het pensioen voor de vrouw wordt afgestort bij een verzekeraar. De vrouw heeft in eerste aanleg aangegeven, dat er voor het afstorten van de pensioenrechten, een bedrag benodigd is van € 160.000,-. De rechtbank heeft dit verzoek bekrachtigd waarop de man het betreffende bedrag heeft afgestort bij een pensioenverzekeraar.

Hoger Beroep Hof

De vrouw gaat in hoger beroep tegen de uitspraak van de Rechtbank. Ze betoogt dat het haar toekomende bedrag veel hoger moet zijn dan de € 160.000,- dat in eerste instantie door partijen en de Rechtbank als uitgangspunt was genomen. Een pensioendeskundige heeft berekend, dat er per echtscheidingsdatum (23 maart 2012) een bedrag van          € 302.372,- nodig is om de aanspraken op het ouderdoms- en bijzonder nabestaandenpensioen af te storten bij een externe verzekeraar. Per datum van daadwerkelijke afstorting (1 januari 2018) is er zelfs een nog hoger bedrag noodzakelijk, te weten € 357.089,-.

Het Hof vindt dat er uit moet worden gegaan van de commerciële waarde op de peildatum van echtscheiding (23 maart 2012) en niet van de commerciële waarde op moment van afstorting (1 januari 2018). Het Hof erkent wel, dat het benodigde bedrag dat moet worden afgestort op 1 januari 2018 hoger is dan op echtscheidingsdatum maar achtte het niet redelijk, dit verschil ten laste van de man te laten komen.

Cassatie

De vrouw gaat in cassatie bij de Hoge Raad. Deze verwerpt de uitspraak van het Hof en vormt haar oordeel op basis van de volgende uitgangspunten:

1. Op basis van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding, dienen de aanspraken (opgebouwde pensioenrechten) van de ex-partner te worden bepaald op datum van echtscheiding;
2. De rechtspersoon die een pensioentoezegging doet, dient er voor zorg te dragen dat hij deze te zijner tijd kan nakomen. Als het pensioen in eigen beheer wordt opgebouwd, dient er dus voldoende kapitaal te worden opgebouwd. Bij verevening dient een DGA over voldoende kapitaal te beschikken, om voor de aan de ex-partner toekomende pensioenrechten, te kunnen afstorten bij een (externe) pensioenverzekeraar;
3. Bij de berekening van het af te storten kapitaal, dient o.a. de heersende marktrente tot uitgangspunt te worden genomen.

De Hoge Raad oordeelt dan ook, op basis van deze uitgangspunten, dat er voldoende kapitaal beschikbaar moet zijn om de pensioenrechten na te kunnen komen, dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende rechten volgt dat een pensioenaanspraak voor de ex-partner moet worden afgestort bij een externe pensioenverzekeraar en dat dus het af te storten kapitaal moet worden berekend naar de commerciële waarde van de pensioenafspraak ten tijde van de afstorting.

Conclusie

Bij een echtscheiding dient dus de hoogte van de te verevenen pensioenaanspraak te worden bepaald op datum van registratie van echtscheiding. De hoogte van de commerciële waarde van de te verevenen pensioenaanspraak, moet berekend worden op het moment van afstorting.

En als er onvoldoende vermogen in de BV aanwezig is?

Als er onvoldoende vermogen in de BV aanwezig is, om de commerciële waarde van het achterblijvende pensioenrecht en het te verevenen pensioenrecht te kunnen afstorten, wordt in beginsel het tekort tussen beide partijen evenredig verdeeld. Als het tekort echter is toe te rekenen aan de DGA, kan er een andere verdeling van het tekort worden vastgesteld.

Ook geldt, dat er mogelijk niet afgestort hoeft te worden, als een DGA aannemelijk kan maken dat de liquiditeiten niet beschikbaar zijn, dan wel elders niet vrij kunnen worden gemaakt, zonder dat de continuïteit van de BV, of de daarmee verbonden ondernemingen, in gevaar zou komen.

In deze casus heeft de DGA niet kunnen aantonen, dat er onvoldoende vermogen of liquiditeiten aanwezig zijn in zijn BV om zijn verplichtingen van afstorting te kunnen nakomen.

Hoe wordt commerciële waarde vastgesteld?

De commerciële waarde van een pensioenaanspraak kan worden uitgerekend door een pensioendeskundige of actuaris. Er wordt hierbij niet alleen rekening gehouden met marktrente, maar ook met kosten en andere actuariële grondslagen zoals overlijdenskansen. De commerciële waarde kan uiteraard ook worden aangetoond door een offerte van een pensioenverzekeraar.

Wetvoorstel pensioenverdeling bij echtscheiding

Op 16 september 2019 is het Wetsvoorstel pensioenverdeling bij echtscheiding 2021 ingediend. De belangrijkste wijziging van deze nieuwe wetgeving ten opzichte van de huidige Wet verevening pensioenrechten bij echtscheiding is dat beide ex-partners in de nieuwe wetgeving een zelfstandig recht krijgen op het deel van het pensioen dat ze tijdens hun huwelijk hebben opgebouwd (de default is conversie). Hiermee krijgen beide (ex-) partners meer zicht op hun pensioen op pensioendatum en zijn ze niet meer afhankelijk van de pensioendatum van hun ex-partner. Ook het overlijden heeft geen invloed meer op de pensioenuitkering van de andere partner, zoals nu in de wet verevening pensioenrechten bij echtscheiding wel het geval is (zie onze PE-actualiteiten nieuwbrief van dd. 30 december 2019).

Op 13 februari 2020 heeft Minister Koolmees een brief naar de Tweede Kamer gestuurd met een nota waarin allerlei vragen van de Tweede Kamer zijn behandeld en een aantal wijzigingen op het eerdere wetsvoorstel worden voorgesteld.

Geen verplicht pensioenplan

Er komt geen verplicht pensioenplan bij echtscheiding, zoals eerder voorgesteld. Een verplicht pensioenplan, bijvoorbeeld als onderdeel van het echtscheidingsconvenant, zou ervoor moeten zorgen dat (ex-) partners bewust afspraken maken over de pensioenverdeling. De Minister is van mening dat pensioen weliswaar een belangrijk vermogensbestanddeel is bij echtscheiding maar niet dermate belangrijk dat een scheiding zonder afspraken over pensioen niet zou kunnen worden uitgesproken.

Zorgplicht advocaten

Advocaten hebben volgens de Minister een zorgplicht om hun cliënt bij een echtscheiding te informeren over de gevolgen voor het pensioen en de mogelijkheden om een afwijkende keuze te maken. De branche van advocaten hebben hiervoor verschillende cursussen opgezet om het kennisniveau van advocaten op dit specifieke onderwerp te vergroten. Aanvullend zal de Rijksoverheid mogelijk een checklist ontwerpen die helpt de informatieverstrekking over pensioen bij echtscheiding verder onder de aandacht te brengen.

Ongehuwd samenwonenden vallen niet onder wetgeving

Ongehuwd samenwonenden worden net als in de huidige wet verevening pensioenrechten bij echtscheiding niet in de nieuwe wetgeving opgenomen. Mogelijk komt er nog in mei van dit jaar een reactie op de kamerwens m.b.t. uniformering van het partnerbegrip. Dit kan mogelijk nog aanleiding zijn de nieuwe wetgeving hierop aan te passen.

Pensioenuitvoerder mag weigeren

Bij een afwijking van de standaardverdeling (50/50%) mag de pensioenuitvoerder aanvullende informatie opvragen bij de partners om te kunnen controleren of er geen sprake is van misbruik ofwel sprake zou kunnen zijn van een onevenredige risico verdeling, zonder dat daar iets tegenover staat. Mocht dit het geval zijn, dan mag de pensioenuitvoerder weigeren de splitsing van pensioenrechten uit te voeren.

Verdeling pensioen bij beschikbare premieregelingen

Bij verdeling bij echtscheiding van een beschikbare premieregeling, wordt uitgegaan van de uniforme verdeelmethode zoals voorgestel door het AG (Actuarieel Genootschap): de waarde van de participaties op echtscheidingsdatum wordt verminderd met de actuele waarde van de participaties op huwelijksdatum.

Als de geschiedenis in een bepaalde echtscheiding niet meer beschikbaar is, doordat bijvoorbeeld de uitvoerder niet meer de participaties op huwelijksdatum kan traceren, dan mag er gebruik worden gemaakt van de evenredigheidsmethode: de actuele beleggingswaarde wordt dan verdeeld naar rato van het aantal deelnemingsjaren en het aantal huwelijkse jaren.

Aanspraken zichtbaar op mijnpensioenoverzicht.nl

Op dit moment is het lastig de verevende pensioenrechten te kunnen inzien op het UPO en in het pensioenregister “mijnpensioenoverzicht.nl”. Na invoering van de nieuwe wetgeving, is er sprake van conversie. De verdeelde pensioenrechten zijn dan veel beter in te zien op zowel het UPO als mijnpensioenoverzicht.nl.

Ingang wetgeving 1 januari 2022

De beoogde inwerkingtredingsdatum is nog steeds 1 januari 2021. De haalbaarheid hangt volgens de Minister af van de parlementaire behandeling die nog moet plaats vinden. Als de wetgeving wordt ingevoerd per 1 januari 2021, dan hebben pensioenuitvoerders nog tot 1 juli 2021 de tijd, om de nieuwe wetgeving in hun organisatie te kunnen implementeren. Immers als de wetgeving 1 januari 2021 ingaat, geldt deze alleen voor scheidingen die na 1 januari 2021 zijn uitgesproken. Een uitvoerder heeft dan maximaal 6 maanden de tijd om een aangevraagde conversie daadwerkelijk uit te voeren in hun administratie. Onlangs heeft de Minister besloten, de ingangsdatum van deze wet uit te stellen naar 1 januari 2022.

Drs. Bernard P. Pasveer RPC